“劳务派遣”与“建筑业劳务分包”营业税政策解析

随着经济快速发展，社会分工日趋细化，劳务派遣成为一种较为普遍的经营模式。同时，建筑项目的多元化、规模化也使建筑劳务分包成为经常性的工程分包形式。这两种经营行为存在一定的共性特征，但在营业税处理上却有着截然不同的结果，在基层征收管理中，如何准确区分劳务派遣与建筑业劳务分包，对营业税征管具有重要意义。
一、劳务派遣及营业税税务处理
（一）概念及界定
劳务派遣企业是指经工商行政管理、劳动保障部门或人事部门批准，依照公司法有关规定审理，根据用工单位的需要，在中华人民共和国境内招聘、录用员工后，将员工派往用工单位从事阶段性工作并获取相应服务收入的劳务公司。劳务派遣企业的运作模式必须符合以下三个条件：
一是劳务派遣企业依法与被派遣劳动者签订劳动合同、建立劳动关系、被派遣劳动者按劳动合同到用工单位服务。
二是劳务派遣企业依法与接受派遣劳动者的用工单位签订劳务派遣协议，用工单位和被派遣劳动者之间没有劳动雇佣关系。
三是劳务派遣企业按规定未被派遣劳动者办理社会保险和住房公积金并支付被派遣劳动者的工资和其他福利。
具体理解是可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定经营劳务派遣业务应当具备下列条件：注册资本不得少于人民币二百万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件。“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”第六十六条规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
（二）营业税政策规定
对劳务派遣依据《营业税暂行条例》及其实施细则规定按照“服务业”征收营业税。并依据《财政部 国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税［2003］16号）第三条第十二项规定劳务公司接受用工单位的委托，为其安排劳动力，凡用工单位将其应支付给劳动力的工资和为劳动力上交的社会保险（包括养老保险金、医疗保险、失业保险、工伤保险等，下同）以及住房公积金统一交给劳务公司代为发放或办理的，以劳务公司从用工单位收取的全部价款减去代收转付给劳动力的工资和为劳动力办理社会保险及住房公积金后的余额为营业额。以工资表﹝现金发放工资的必须提供员工签字的工资表；通过银行发放工资的，须提供银行进账单（回单））、社会保险费缴纳凭证及其他合法有效凭证作为扣除凭证。
二、建筑业劳务分包及其营业税政策规范
（一）建筑法相关规范及界定
承包方具有建筑业资质。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
在资质的规范上《建筑法》第十二条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（1）有符合国家规定的注册资本；（2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（3）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（4）法律、行政法规规定的其他条件。第十四条规定从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
签订建筑工程合同。发包方与承包方必须签订建筑工程分包合同。《建筑法》第十五条规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。
（二）营业税政策规定
对符合《建筑法》的建筑业劳务分包工程在营业税处理上，依据《国家税务总局关于劳务承包行为征收营业税问题的批复》（国税函［2006］493号）规定：建筑安装企业将其承包的某一工程项目的纯劳务部分分包给若干个施工企业，由该建筑安装企业提供施工技术、施工材料并负责工程质量监督，施工劳务由施工企业的职工提供，施工企业按照其提供的工程量与该建筑安装企业统一结算价款。按照现行营业税的有关规定，施工企业提供的施工劳务属于提供建筑业应税劳务，因此，对其取得的收入应按照“建筑业”税目征收营业税。
因此在建筑业劳务分包和劳务派遣区分上主要从企业资质、合同约定、经济活动实质内容等方面予以判断。